El aborto en el Régimen Jurídico Argentino

Por Luis María Calandria

Publicada el 21 de enero de 2019 por el Centro de Bioética, Persona y Familia

El aborto en el Régimen Jurídico Argentino
Por Luis María Calandria

Publicada el 21 de enero de 2019 por el Centro de Bioética, Persona y Familia

Con motivo del intenso debate que se produjo en 2018 en Argentina sobre el aborto, Luis María Calandria, profesor de Derecho Civil, comparte el siguiente resumen referido a la situación del aborto en el régimen jurídico argentino:

* En la República Argentina no hay ley de aborto:

En 2018 se debatió democráticamente en el Congreso de la Nación durante cinco meses, desde el 8 de marzo al 8 de agosto y, se decidió rechazar el proyecto que se había presentado para legalizar el aborto.

* En la República Argentina no hay derecho al aborto.

El ordenamiento jurídico argentino, siguiendo la embriología moderna, reconoce que la vida de todo ser humano está protegida desde su concepción – fecundación. [i]

En el régimen legal argentino, el derecho a la vida es el primer y fundamental derecho. [ii]

* En la República Argentina los jueces no legislan. Su competencia se limita a opinar frente a casos concretos. Aquí se aplica el sistema romanista, las leyes, como mandatos generales y obligatorios surgen del Poder Legislativo.[iii]

No rige el sistema anglosajón donde el precedente es ley.[iv] La jurisprudencia puede cambiar.

* En La República Argentina existe el derecho y el deber a la objeción de ciencia y conciencia.[v]

* En la República Argentina el acoso laboral es ilícito.[vi]

* En la República Argentina, dar a luz un bebe viable y luego matarlo por acción u omisión no es un aborto sino un homicidio.[vii]

* En la República Argentina el Código Penal castiga como delito contra la vida de las personas al aborto de menores.[viii]

* En la República Argentina el Código Civil y Comercial de la Nación, reconoce que la existencia de la persona humana comienza en la concepción y que, privar de la vida a una persona es un ilícito, que hace responsable de daños y perjuicios a quien lo haga y sus partícipes.

* En la República Argentina, se debe reconocer el derecho al interés superior del niño a vivir.[ix]

* En la República Argentina, por política legislativa, se le permite al juez, luego de constatados ante un caso concreto los supuestos legales y sin perjuicio de su responsabilidad civil, no aplicarle pena al delincuente en caso de, por ejemplo: hurto, defraudación, daño  y aborto. [x]

Ello no implica que por ello exista un derecho al hurto, daño, estafa, ni aborto. El hecho de que no se castigue una ofensa no otorga derecho a ofender.

* En la República Argentina el aborto sigue siendo antijurídico porque ataca el artículo 19 de la C.N. ya que causa daño a un ser humano: el niño por nacer.

[i] Así lo reconoce nuestra Constitución Nacional, entre otros en los Artículos 29, 33 y concordantes, el artículo 75 22: Declaración Americana de los derechos del Hombre Artículos 1., 1.2 y 3,Declaración Universal de Derechos Humanos; Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica Artículos, 1.2. , 3 , 4.1, 4.  inc. 5 Artículo 27. 1.2. y 29; Convención Sobre los Derechos del Niño Preámbulo y Artículos 1, 3.1 y 3.2, 6.1 y 6.2 y 28 y ley de incorporación 23.849, artículo 1. y el Artículo 75 Inciso 23. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, artículos 19, 57 y concordantes; El Código Penal Argentino, en su Libro Segundo, De lo delitos, Título I, Delitos Contra las Personas, Capítulo I, Delitos contra la vida, en los Artículos, 85 a 88, tipifíca al aborto como  un delito contra la vida de las personas.

[ii] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN D., D. F. c. C.E.M.I.C. (Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas “Norberto Quirno”) s/ amparo • 29/04/2014.

[iii] Senadora Negre de Alonso. Debates reforma. REPÚBLICA ARGENTINA VERSIÓN TAQUIGRÁFICA (PROVISIONAL) CÁMARA DE SENADORES DE LA NACIÓN Período 131º 19° Reunión – 9° Sesión especial -27 y 28 de noviembre de 2013.

[iv] Carlos Rosenkrantz:  “…sobre el poder del juez en Argentina” (…)     “…no estamos constreñidos al precedente https://www.lanacion.com.ar/2190572-carlos-rosenkrantz-el-tema-del-impuesto-a-las-ganancias-no-es-la-consagracion

[v] Todo médico debe contar con la posibilidad de la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes de la Ética y sus creencias. Es necesario que se promueva una política de respeto a la profesión que desaliente el acoso legal y la preocupante violencia en sus distintas formas a las cuales el médico lamentablemente está expuesto. Declaración de la Academia Nacional de Medicina, aprobada por el Consejo de Administración el 18 de diciembre de 2007. La Academia Nacional de Medicina considera: …Que el derecho a la “objeción de conciencia” implica no ser obligado a realizar acciones que contrarían convicciones éticas o religiosas del individuo (Art.14, 19 y concordantes de la Constitución Nacional). Aprobada por el Plenario Académico realizado el 30 de septiembre de 2010. http://www.acamedbai.org.ar/anm.php#declaraciones.   Academia Nacional de Medicina 2015. El médico y la objeción de conciencia. La profesión médica enfrenta al médico a situaciones en las cuales entran en conflicto los valores. En este caso, el valor de la vida humana, que debe ser respetada desde su inicio. El médico se enfrenta día a día a situaciones que implican juicios de valor. Cada persona tiene el derecho de construir su propia escala de valores y actuar de acuerdo a los mismos, y el derecho moral de oponerse a actuar, en casos en los que esos actos colisionan con su conciencia. En tal sentido, la Academia Nacional de Medicina se ha expresado y aboga por el derecho de los médicos a actuar en el ejercicio de la profesión con total libertad de conciencia, acorde con sus principios éticos y conocimientos científicos y en la medida que no vulnere derechos de otras personas. Academia (www.acamedbai.org.ar ).  Declaración aprobada en Sesión Privada del Plenario Académico del 30 de julio de 2015. Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): Artículo 18 toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión ; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): Artículo 18 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o adoptar la religión o las creencias de su elección.; Pacto de San José de Costa Rica (1969): Artículo 12. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión…2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias. Ley N° 23.592. ACTOS DISCRIMINATORIOS.ARTICULO 1°.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Decreto 1282, de 2003. ARTICULO 10.- Se respetará el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptuados de su participación en el PROGRAMA NACIONAL DE SALUD SEXUAL Y PROCREACION RESPONSABLE previa fundamentación, y lo que se enmarcará en la reglamentación del ejercicio profesional de cada jurisdicción. Los objetores de conciencia lo serán tanto en la actividad pública institucional como en la privada. Los centros de salud privados deberán garantizar la atención y la implementación del Programa, pudiendo derivar a la población a otros Centros asistenciales, cuando por razones confesionales, en base a sus fines institucionales y/o convicciones de sus titulares, optaren por ser exceptuados del cumplimiento del artículo 6, inciso b) de la ley que se reglamenta, a cuyo fin deberán efectuar la presentación pertinente por ante las autoridades sanitarias locales, de conformidad a lo indicado en el primer párrafo de este artículo cuando corresponda; RÉGIMEN PARA LAS INTERVENCIONES DE CONTRACEPCIÓN QUIRÚRGICA . Ley 26.130, ARTICULO 6º — Objeción de conciencia. Toda persona, ya sea médico/a o personal auxiliar del sistema de salud, tiene derecho a ejercer su objeción de conciencia sin consecuencia laboral alguna con respecto a las prácticas médicas enunciadas en el artículo 1º de la presente ley. Código de Ética AMA.  CAPÍTULO 5. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS PACIENTES. 84. El paciente debe actuar comprensivamente en relación a las honestas objeciones de conciencia del terapeuta responsable. CAPÍTULO 15 DE LAS ORGANIZACIONES PROFESIONALES CIENTÍFICAS Art. 259.- Las Organizaciones Profesionales Científicas deben mantener los principios éticos que han de formar la conducta profesional, como:el respeto a la vida y a la dignidad de todos los seres humanos sin excepción, el sentido del trabajo profesional como servicio, la vocación científica de la Medicina, la independencia del miembro del Equipo de Salud para decidir en conciencia lo que debe hacer por su paciente, la defensa de la relación Equipo de Salud-Paciente y la custodia de la confidencialidad. Estos principios inmutables son la garantía de que la Medicina será siempre humana y científica.Código de ética AMA http://www.ama-med.org.ar/page/Codigo_de_Etica-2da_Edicion. versión 27 de abril de 2015. Código de Ética Comra. Principios éticos perennes que deben presidir la conducta y práctica médica: · El respeto a la vida y la dignidad de los seres humanos, sin excepciones. · La práctica de la medicina como profesión con vocación científica y de servicio. · La autonomía profesional para decidir sus procedimientos según ciencia y conciencia La custodia de la confidencialidad. CAPITULO IX. DE LA REPRODUCCIÓN HUMANA, RESPETO A LA VIDA Y DIGNIDAD DE LAS PERSONAS DESDE EL INICIO DE LA VIDA HUMANA. ARTÍCULO 117°. El médico debe respetar siempre la vida humana desde el momento de su concepción. http://www.comra.org.ar/institucional/codigo-de-etica . Versión 28 de abril de 2015. DECLARACIÓN PÚBLICA DE DOS ACADEMIAS NACIONALES. Las Academias Nacionales de Ciencias Morales y Políticas y de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires hacen pública su discrepancia con el “Protocolo para la atención integral de personas con derecho a la interrupción legal del embarazo” (abril de 2015), publicada por el Ministerio de Salud de la Nación. Este documento, que supone la implantación de reglas de cumplimiento en todo el ámbito de la Nación, dispone la desprotección absoluta de la persona por nacer, lo que contradice normas nacionales (legales y constitucionales) y tratados internacionales. El Protocolo avasalla, además, el derecho a la objeción de conciencia de los profesionales de la salud. GOBIERNO DE MENDOZA. DICTAMEN VINCULANTE ASESORÍA DE GOBIERNO. Mendoza, 27 de marzo de 2015. En el juicio Nº 88.495 caratulado “Mazurenco y otros c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ Acción de Amparo”. Dicho amparo fue rechazado en Primera Instancia; asimismo, fue rechazado el recurso de apelación interpuesto por los actores contra la sentencia desestimatoria de la acción, al igual que también fueron rechazados los recursos extraordinarios provinciales y federal interpuestos por los actores ante la Suprema Corte.  Se pretendía obligar ilícita e indebidamente a la Provincia a adherir a la inaplicable e inconstitucional Guía Nacional de Abortos “No Punibles”.Conforme lo expuesto en esas presentaciones, es inconstitucional e ilícito pretender que el Estado practique los abortos que denominan “no punibles”, pues para lograr el mayor grado posible de salud física y mental de la mujer el modo no es practicar un aborto y violentar de manera terminal la vida del niño o niña que se encuentra en su vientre. E l artículo 86 del Código Penal regula supuestos de aborto no punibles, lo cual no implica que se trate de abortos “permitidos” o que estemos frente a un pretendido “derecho a abortar”, sino simplemente se trata de excusas absolutorias conforme las cuales, por razones de política delictual, el legislador dispone no aplicar la pena al caso concreto. No existe el derecho a abortar. Ese artículo 86 no habilita el aborto, ni otorga ningún derecho a abortar; solamente establece excusas absolutorias, pero de ellas no se deriva ningún derecho al aborto -el cual es inexistente-. Al no ser un derecho, el Estado no se encuentra obligado a poner a disposición de los ciudadanos sus instalaciones sanitarias para la práctica de abortos, ni a dictar una reglamentación al respecto. Es más: el Estado no debe poner a disposición de los ciudadanos sus instalaciones sanitarias para la práctica de abortos. La mejor solución en esos casos, que además es posible, viable y concreta, es resguardar el interés de la persona por nacer y de su madre. De esta manera se logra una solución sin menoscabo de un bien en perjuicio de otro.

[vi] * Disposiciones constitucionales de los artículos nº 19, 14 bis, y 75 inc. 22 de la C.N.. Artículo 75 inc. 23 C.N establece que corresponde al Congreso de la Nación “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades, de trato y del pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad”. *Tratados Internacionales: 1) Declaración Americana sobre Deberes y Derechos del Hombre. Artículo XIV.  Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo. 2) Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 2 parr. 1 Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía y,  artículo 7 Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación y Artículo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.; 3) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (art. 2 y 7) ARTICULO 7 Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:
Inc c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad;  Pacto de San José de Costa Rica. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. ; 4) Convención para la eliminación de todas formas de Discriminación contra la mujer. artículo 1. Artículo 1 A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Convenios de la OIT, el nº 111 de No Discriminación.  Ley Antidiscriminación nº 23.592. LEY 26485 PROTECCION INTEGRAL DE LA MUJER. Ley de Contrato de Trabajo (LCT nº 20.744), especialmente los artículos 17 y concordantes de la L.C.T. El art. 17 LCT : “Por esta ley se prohíbecualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.

[vii] Ut supra, referencia i.

[viii] Ibidem.

[ix]  Convención Sobre los Derechos del Niño  Preámbulo y Artículos 1, 3.1 y 3.2, 6.1 y 6.2 y 28 y ley de incorporación 23.849, artículo 1.

[x] TAZZA, Alejandro, Codigo Penal de la Nación Argentina Comentado,  T. I, Ed Rubinzal Culzoni, 2018. “Creemos que en realidad se trata de los casos de eximentes personales que cancelan la punibiidad en orden a la previa constatación de las circunstancias que justifiquen la acdtuación conforme a la valoraciónes de política.” La exención de responsabilidad penal que establece el art. 185 del Código Penal, constituye una exención a la regla general de la imputabilidad y es por consiguiente de estricta aplicación. De ello se sigue que la sola comprobación del parentesco no es suficiente. La exención de responsabilidad no es aplicable si no se prueba la convivencia, lo que importa comunidad de vida y de cohabitación.Expte.: 21797 – FISCAL MENA ANDUJAR JOSE ESTAFA – CASACION – 11179Fecha: 14/08/1959 – SENTENCIATribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 2Magistrado/s: BARBERA GUZZO-CERETTI-ZANOCCOUbicación: LS071-108Normativa: Código Penal n°: 11179 art.: 185. . C/ FIGUEROA Gerardo Agustín s/ Coacción Agravada y Hurto Simple – S/ Casación. SENTENCIA 22 de Mayo de 2014;  CORTE DE JUSTICIA. SAN JUAN, SAN JUAN. Sala 02. Magistrados: Caballero, Adolfo Soria Vega, José Abel Medina Palá, Ángel Humberto. Id SAIJ: FA14280095. SUMARIO “… la denunciante y damnificada del hurto simple investigado…vendría a ser sobrina del demandado, en razón de que la hermana de éste…es la madre de víctima. A partir de esta corroboración, y respecto a tal conducta delictual, no resulta aplicable la excusa absolutoria contemplada en el artículo 185 del Código Penal; en tanto existe coincidencia doctrinal y jurisprudencial de que esta exención procede sólo si el sujeto pasivo del delito es alguna de las personas enunciadas, puesto que la enumeración es taxativa”. Artículo 1778 CCCN: Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario.

Terragni, Marco Antonio dice: “El artículo 185 comienza hablando de responsabilidad criminal y alude a hurtos, defraudaciones o daños que causan perjuicio a las personas que luego nombra. Termina dando a entender que esos hechos son, de todas maneras, delitos.    Llevando ello a la Teoría del delito, aparece claro que en cualquiera de las hipótesis hay conducta. Que la conducta se adecua al tipo penal. Que no hay una causa de justificación que la ampare. Que tampoco concurre un factor de inculpabilidad. Por todo ello: es un delito. Lo que se excluye es la punibilidad.”  en https://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/excusa.htm, versión 7/11/2018.

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